La Stazione Appaltante deve avere libertà di scelta, dunque l’esclusione non può essere automatica: la Corte Ue si oppone alla normativa italiana.
Un operatore può essere escluso da una gara aggiudicata perché uno dei suoi subappaltatori ha violato gli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro? Per la Corte di Giustizia dell’Unione Europea la risposta è affermativa, ma ogni caso deve essere valutato e non può sussistere un meccanismo di esclusione automatica.
Il caso
Al centro del caso preso in esame dalla Corte di Giustizia europea c’è una gara per la fornitura di un sistema di comunicazione ottica: il sistema Wavelength Division Multiplexing (WDM). Tra le partecipanti alla gara troviamo Tim, poi esclusa perché uno dei subappaltatori indicati in sede di offerta non era in regola con le norme sull’accesso al lavoro dei disabili. Nonostante il ricorso presentato da Tim, i giudici hanno ribadito la regolarità dell’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante in base all’articolo 80 del Codice Appalti. Secondo quest’ultimo, se il motivo di esclusione del subappaltatore emerge dopo che l’operatore principale si è aggiudicato la gara, questi può chiedere la sostituzione del subappaltatore senza perdere l’appalto. Prima dell’aggiudicazione scatta invece l’esclusione automatica dell’operatore. I giudici, non convinti della legittimità di questo meccanismo automatico, hanno rimesso la questione alla Corte Ue per accertare la conformità della disposizione del Codice Appalti alla normativa europea.
Corte Ue, no all’esclusione automatica
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha spiegato che i Paesi membri possono, a seconda delle particolari condizioni interne, decidere il grado di rigore delle cause di esclusione. In questo modo, diventa ammissibile l’esclusione basata su una violazione commessa sia dall’operatore che ha presentato l’offerta che del subappaltatore di cui intende avvalersi. La Stazione Appaltante può infatti pretendere di aggiudicare l’appalto all’operatore che dimostri il rispetto delle regole fin dalle prime fasi della procedura.
In ogni caso – proseguono i giudici – la normativa italiana appare abbastanza generale e astratta per quanto riguarda l’esclusione automatica dell’operatore per eventuali violazioni commesse da uno dei suoi subappaltatori, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione. La normativa italiana, infatti, non consente alla Stazione Appaltante di scegliere se escludere l’operatore principale o tenerlo in gara nel caso in cui dimostri di poter eseguire l’appalto da solo. In base a tutto ciò, i giudici hanno dunque giudicato la disposizione del Codice Appalti contraria ai principi comunitari.
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